Rebus sic stantibus

or legal consequences of a significant change in circumstances

BACKGROUND

• § Ukraine's cooperation with these foreign financial institutions

§  Ukraine's debt dependence

§  Negative consequences of Ukraine's debt dependence

§  Weaknesses of Ukrainian judicial system

§  Dilution of sovereignty of Ukraine

§  Foreign borrowing as a complex permanent problem of Ukraine

                                                                                           TOPIC

§  Doctrine of rebus sic stantibus

§  Notion of legal consequences of a significant change in circumstances

§  Difference between rebus sic stantibus and the significant change in circumstances

§  Full-scale invasion of Russia into Ukraine on February 24, 2022

§  Current consequences of the Russian-Ukrainian war

                                                                                     Main Issues

§ The Russian-Ukrainian war as rebus sic stantibus

§ Budapest Memorandum on security assurances

§  The significant change in the circumstances of fulfilment of contractual obligations

§  Legal grounds for conducting negotiations with international counterparties

§  Responsibility of Ukrainian branches of power

§  Occupation of a certain part of the territory of Ukraine

§  Destruction of a significant part of Ukrainian economic infrastructure

§  Rapid decline in Ukrainian economy

§  Decrease in  Ukrainian population

§  Large internal and external migration of a significant part of the population of Ukraine

MOST IMPORTANT ISSUES

§  Ways of strengthening of sovereignty of Ukraine

§ Ukraine's cooperation with these foreign financial institutions

§  The Marshall Plan for Ukraine

§  Current conditions of ownership of land in Ukraine

§  Threat of the consequences of the Marshall Plan for Ukraine

                                                                                    Ways to Resolve the Main Issue

§  Conducting debt negotiations with international counterparties

§  Application of the Doctrine of rebus sic stantibus

§  Land law amendment

§  Change in terms of repayment of external loans

§  Systemic preparation of the economy for a possible default

                                                                                        Outcomes

§  Ukraine’s external debt reduction

§  Maintaining the control of our state over the land resources of Ukraine

§  Prospect of preserving the Ukrainian nation living on its own territory

It is clear that existential for Ukraine the Law of Ukraine "On Amendments to Certain Legislative Acts of Ukraine on the Turnover of Agricultural Land", adopted by the Verkhovna Rada under the IMF’s pressure, must be changed.

The Ukrainian delegation of negotiators with foreign financial institutions should be ready to apply the doctrine to defend the interests of Ukraine.

                                                                            THANK YOU!

Щодо доктрини rebus sic stantibus (докорінної зміни обставин)

Нижченаведені тези є лаконічним викладом позиції автора, яка є похідною від його практичної діяльності у галузі права, в тому числі у  галузі міжнародного приватного права.

Протягом всього періоду незалежності України всі уряди України активно вдавалися до значних запозичень валютних коштів у МВФ та інших іноземних фінансово-кредитних установ.

Поряд з позитивними наслідками співробітництва України з зазначеними іноземними фінансово-кредитними установами, очевидним є також і те, що, за певних обставин,  боргова залежність України становиться опосередкованим підґрунтям для формування (в контексті законотворчості) певної залежності законодавчої гілки влади України від поточних інтересів іноземних кредитних установ та міжнародних інвесторів. Зазначене призводить до прийняття окремих законодавчих актів, які можуть бути або не на часі, або не є корисними для України, або навіть  руйнівними у довгостроковій перспективі. 

Подібні протиріччя між поточними інтересами управління державою та довгостроковою перспективою її розвитку, як незалежного та суверенного суб’єкта міжнародного права, також становляться притаманними іншим гілкам влади, що не може не віддзеркалюватися в діяльності судової системи України,  зокрема через незабезпечення судовою гілкою влади дотримання  принципу рівності сторін у судових спорах, що виникають між українськими та іноземними інвесторами.

Нерідко в українських судах панує атмосфера побоювання прийняття рішень не на користь іноземних інвесторів, оскільки вважається,  що такі дії  нанесуть шкоду інвестиційному клімату в  Україні. З зазначеним станом речей автор даної доповіді багаторазово стикався на практиці.

Вказаний підхід до розгляду вищезазначеної категорії судових спорів  невиправдано ставить іноземного інвестора в більш вигідне становище у порівнянні з вітчизняним інвестором, що у свою чергу провокує та загострює подальше розгортання конфлікту, який таким чином виходить із площини виключно комерційного спору та починає зачіпати інші аспекти, що ідентифікують учасників спору, зокрема їх приналежність до тієї чи  іншої держави, спроможність або неспроможність такої держави забезпечити належний захист інтересів своїх суб’єктів господарювання. Отже, на рівні сторін спору (суб’єктів господарювання) включаються механізми пошуку (оцінки) співвідношення між (1) наявністю в Україні практичної можливості захистити свої інтереси та (2) маніфестацією  національної гідності тієї сторони спору, якій в повному обсязі та без перешкод з боку судової системи вдалося реалізувати захист своїх прав та інтересів.

Після завершення розгляду спору в суді касаційної інстанції та процесуального втілення несправедливого по суті судового рішення у форму правового висновку Верховного Суду,   такий правовий висновок фактично отримує статус судового прецеденту та автоматично починає тиснути на суди нижчих інстанцій, нав’язуючи їм стандарт вирішення  подібних спорів. Іноземні інвестори ретельно відслідковують та використовують слабкі місця в судовій системі України та той наявний дисонанс, який різко знижує самооцінку українських суб’єктів господарювання через очевидну неможливість отримання ними належного судового захисту навіть на території власної держави. Після отримання серії гірких поразок у спорах з іноземним інвестором на території України, мотивація українських суб’єктів господарювання до виходу на зовнішні ринки зменшується до нуля.

Зазначений стан судової системи та існуючий порядок взаємодії  гілок влади України звісно наносить державі  шкоду, яка в поточному моменті не є очевидною саме в силу того, що шкідливі наслідки мають накопичувальний ефект та настають через період часу, тривалість якого значно перевищує середньостатистичну тривалість циклу існування окремо взятого уряду України.

У довгостроковій перспективі зазначений стан речей очікувано призведе до втрати керованості економічними, соціальними  та політичними процесами у державі, що, у свою чергу, призведе до пошуку компенсаторів за рахунок «розм’якшення», зміни обсягу реального суверенітету держави, що відповідно може бути представлено суспільству в якості закономірних наслідків певних інтеграційних процесів.

Отже, наявність великого зовнішнього боргу України, подальше його нарощування, витрачання великого обсягу ресурсів держави на обслуговування зростаючого зовнішнього боргу, зменшення та звуження соціальних функцій держави, залежність стабільності та концептуальної спрямованості діяльності гілок влади від самого факту та обсягів отримання чергових зовнішніх запозичень, все це було комплексною перманентною проблемою  України, яка, за умови наявності сприятливих внутрішніх та зовнішніх обставин, мала шанс на поступове позитивне вирішення у довгостроковій перспективі.  

Таким чином, при існуючому стані речей, зважаючи на швидку адаптивність посадовців, кожний поточний уряд мав легітимну мотивацію  оптимістично передавати естафету керування державою наступному уряду, і такий оптимізм підживлювався певним очікуваним співвідношенням вірогідностей настання для України сприятливих та несприятливих внутрішніх та зовнішніх обставин.

Однак, повномасштабне вторгнення 24 лютого 2022 року Росії в Україну (далі – вторгнення) в один момент змінило співвідношення таких вірогідностей, що  відповідно має знайти своє відображення  у коригуванні  бачення перспектив держави та у своєчасному реагуванні на  зазначені зміни на політичному рівні.

Не вдаючись у даній доповіді до аналізу геополітичної складової наслідків вторгнення, слід навести певні тези щодо існування нагальної необхідності здійснення правового аналізу факту та наслідків вторгнення. Ключовим моментом у такому правовому аналізі має бути встановлення та врахування докорінної зміни обставин, які мали місце до 24.02.2022 при укладанні Україною міжнародних угод, взятті Україною на себе тих чи інших зобов’язань перед міжнародними кредиторами, зокрема в частині прийняття певних законодавчих актів, проведення референдумів і таке інше.  

На сьогоднішній день через війну в Україні ми маємо окупацію певної частини території України, руйнацію значної частини економічної інфраструктури, стрімке падіння економіки, зменшення кількості населення, велику внутрішню та зовнішню міграцію значної частини населення України, від’їзд з України жінок дітородного стану та неповнолітніх дітей, очевидну перспективу різкого зменшування народжуваності безпосередньо на території України, підвищення тиску на пенсійну систему, відтік кваліфікованих кадрів, в тому числі працівників охорони здоров’я та працівників дошкільної, загальної середньої та вищої освіти, а також чисельні інші чинники, сукупність яких у такій концентрації була відсутня до 24 лютого 2022 року та у всі попередні роки незалежності України.

З правової точки зору, вищенаведене свідчить про те, що  після 24 лютого 2022 року відбулася докорінна зміна обставин, які існували під час взяття Україною на себе  (або пролонгації) тих чи інших її зобов’язань перед іноземним державами, міжнародними установами та організаціями.

З врахуванням того, що вторгнення Росії в Україну відбулося в тому числі через невиконання країнами-підписантами Меморандуму про гарантії безпеки у зв’язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.1994, Україна має моральні та юридичні підстави для ведення з міжнародними контрагентами перемовин щодо застосування правових наслідків докорінної зміни обставин.

Не проведення таких перемовин або несвоєчасне проведення перемовин, оприлюднення в публічному просторі від імені України заяв очільників певних профільних міністерств України про «джентльменські» уподобання України в частині її незмінної прихильності, (навіть в умовах вторгнення) до виконання зобов’язань за раніше укладеними міжнародними кредитними угодами, наносить Україні непоправиму шкоду. Бажання посадовця на кілька хвилин під час інтерв’ю виглядати справжнім українським джентльменом дорого коштуватиме простим українцям протягом наступних десятиліть.

Слід зазначити, що законодавча гілка влади України повинна усвідомлювати свою відповідальність в частині здійснення швидкого системного аналізу законодавчих актів України, які мають бути прийняті, змінені або скасовані  з огляду на вищезазначену докорінну зміну обставин, яка відбулася внаслідок вторгнення.

Так, для пояснення важливості вчинення таких дій, звернемо увагу лише на одне,  проте екзистенційне для України питання - земельне.

Протягом двох років експертами та громадянами України аналізувалися та обговорювалися ризики запуску в Україні ринку землі сільськогосподарського призначення, який незважаючи на наслідки  COVID-19, таки відбувся 01.07.2021 року з набранням чинності Законом України  «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обігу земель сільськогосподарського призначення» (далі – Закон). Відповідно до Закону  ринок земель сільськогосподарського призначення остаточно має запрацювати з 2024 року.

Є очевидним, що російське вторгнення в Україну має безпосередній негативний вплив на функціонування ринку землі в Україні, в той час як його функціонування в зазначених умовах порушує права та інтереси переважної частини  громадян України, у тому числі тих, які на даний час перебувають за межами України. 

При  цьому є зрозумілим, що екзистенційний для України Закон, який був прийнятий ВР України під умовою МВФ для підписання нової кредитної програми з Україною, необхідно змінювати. Потрібно відтермінувати як можливість продажу землі сільськогосподарського призначення юридичним особам, так і проведення зазначеного у Законі референдуму щодо зняття заборони на продаж землі іноземцям та іноземним компаніям, проведення якого було обіцяно МВФ. Міжнародні партнери мають отримати від українських переговірників  докладне, науково підкріплене обґрунтування необхідності таких змін, які будуть узгоджуватися з  вірно екстрапольованими можливими сценаріями розвитку ринку землі в Україні після закінчення війни.

В межах аналізу того ж земельного питання, слід зазначити, що у засобах масової інформації України лунали твердження про існування своєрідного «Плану Маршалла» для України.

Однією із складових зазначеного плану є інвестиції в реальний сектор економіки, зокрема в інфраструктуру.

Разом з тим, одним із фундаментальних питань щодо обороту землі, яке зазнало змін після набрання чинності Законом, є надання можливості  іноземцям та іноземним компаніям набувати у власність землю в Україні.

Закон, який набув чинності до вторгнення Росії в Україну, визначає можливість набуття земельних ділянок несільськогосподарського призначення (за деякими виключеннями) у власність:

іноземцями – в межах населених пунктів без прив'язки до розташованої на них нерухомості

іноземними компаніями – в межах населених пунктів (1) під нерухомістю, що належить таким особам на праві приватної власності та (2) для будівництва об'єктів, пов'язаних із здійсненням бізнес-діяльності в Україні.

Співставляючи заявлені цілі «Плану Маршалла» для України щодо розбудови інфраструктури України  із вищезазначеними змінами земельного законодавства України в частині можливості набуття іноземцями та іноземними компаніями земельних ділянок несільськогосподарського призначення, слід звернути увагу та правильно відреагувати на потенційну загрозу наслідків реалізації «Плану Маршалла» для України, яка може полягати у переході до іноземців та іноземних компаній права власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення під об’єктами збудованої за «Планом Маршалла» для України інфраструктури, кількість яких може бути незрівняно  більше ніж то собі мислилося на момент голосування Закону. У такий спосіб на  території України на законних підставах можуть з’явитися чисельні земельні анклави іноземних держав-інвесторів.  

Це лише  один із неочевидних зараз прикладів потенційних загроз для України, які стануть очевидними тільки після закінчення війни в Україні. 

Із заяв українських та іноземних засобів масової інформації вбачається, що за останній період часу по різним напрямкам Україна отримує від міжнародних партнерів, фінансових установ, урядів іноземних держав  фінансову допомогу у великих обсягах, які є співмірними зовнішньому боргу України.

Наразі, ані суспільство України, ані юридична спільнота, не мають чіткого розуміння щодо правового статусу надаваних Україні коштів. Зазначена обставина також є прикладом потенційних загроз для України, які стануть очевидними тільки після закінчення війни в Україні. 

Таким чином, у даній доповіді зазначено актуальні проблеми у галузі  правотворення, які мають бути опрацьовані найближчим часом, а саме:

1.Правове обґрунтування необхідності внесення змін до умов кредитних угод України з МВФ та іншими міжнародними фінансовими установами у зв’язку з докорінною зміною обставин, яка відбулася після 24.02.2022.

2. Правове обґрунтування необхідності внесення змін до ряду законодавчих актів України, які зачіпають інтереси  міжнародних контрагентів, але внесення яких є необхідним  у зв’язку з докорінною зміною обставин, яка відбулася після 24.02.2022.

Вирішення зазначених питань потребує комплексного підходу із застосуванням (1) внутрішнього законодавства України, (2) міжнародного права, (3) існуючих прецедентів з зазначених питань, (4) певних правових конструкцій/моделей, що втілені у римському праві та досвіді міжнародної дипломатії всіх часів.

Автором даної доповіді здійсненні певні напрацювання з вищевказаних питань.